Agression de l’Ukraine et exil de guerre : l’Europe, toute l’Europe, rien que l’Europe ?

Le Rubicon en code morse
Mar 10

 

Il est des corrélations dans les relations internationales qui valent parfois causalité. Toute hausse de la conflictualité dans une situation de crise accroit logiquement les déplacements internes et les migrations vers des territoires où la vie et la liberté seraient moins menacées. Chacun cherche la sécurité pour les siens. Sauve qui veut et qui peut ! Et ce sont souvent les États à proximité immédiate des zones de guerre qui doivent faire face à cet afflux soudain de populations en besoin de protection. La France et l’Europe en savent quelque chose. On se souvient qu’en 1939, par exemple, la République avait vu l’arrivée en quelques semaines d’un demi-million d’hommes et de femmes à la suite de la chute de Barcelone devant l’avancée franquiste (la retirada). Le continent, plus largement, s’est en réalité construit au fil de conflits armés et des importants mouvements migratoires observés en son sein – en particulier depuis l’époque moderne. Et l’institutionnalisation de la question des réfugiés en droit international – des premiers instruments jusqu’à la création de l’Agence des Nations Unies pour les réfugiés et la conclusion de la Convention de Genève de 1951 – doit beaucoup au choc des deux guerres mondiales et à leur cortège de persécutés chassés de leur terre.

Mais l’Europe a parfois oublié ce qu’elle devait aux réfugiés de guerre et les valeurs et obligations qui sont les siennes en la matière. Si l’Union a bien construit un régime d’asile européen commun depuis 1999, celui-ci est vite apparu délaissé ou dépassé en pratique – et son besoin de réforme, sinon de redéfinition, évident. On se rappelle ainsi qu’en 2015, en lien avec les évolutions de la guerre en Syrie, la prétendue « crise des réfugiés » fut surtout une crise de la coopération des États membres en la matière et le catalyseur de dissensions européennes que le mécanisme de relocalisation alors adopté ne put, faute de volonté politique suffisante, résoudre. À nouveau, à l’automne dernier, c’est avec une parcimonie inversement proportionnelle à leurs autosatisfecits que certains États membres ont permis à quelques dizaines de milliers d’Afghans bien choisis d’accéder à leur territoire. Bref, l’Europe tendait surtout à voir les exilés de guerre comme autant de menaces à la concorde interne de ses membres sinon à leur sécurité stricto sensu. Le fait que la Biélorussie, consciente du hiatus européen entre texte et pratique, affrète des avions pour acheminer des Irakiens, Yéménites et Syriens vers Minsk avant de les rediriger vers l’Union européenne – dans une nouvelle illustration de l’utilisation stratégique de la migration – n’a sans doute pas aidé à changer cette perception.

L’activation inédite du mécanisme de protection temporaire

Il aura fallu qu’un conflit de grande ampleur éclate aux portes de l’Europe politique pour que les États membres prennent conscience des enjeux. L’exil de guerre des Ukrainiens depuis 2014, lié à l’occupation de la Crimée et à la guerre dans le Dombass, n’avait pourtant pas ému outre mesure et le taux de protection accordée aux demandeurs d’asile s’était révélé in fine assez faible. Face à la situation actuelle, en revanche, la Commission sort le grand jeu et ressuscite un instrument du régime commun qu’elle s’apprêtait pourtant à enterrer, et qui avait été écarté pour les réfugiés tunisiens, libyens, syriens ou encore afghans – alors que les conditions pouvaient sembler réunies pour son activation. Il y a là un « double standard » européen dans l’accueil des exilés de guerre qui interroge. Mais c’est décidément une caractéristique de ce conflit que de rappeler à la mémoire des États des instruments nés de la guerre et conçu pour elle. Alors qu’à New York, c’est la résolution 377(V) qui a refait surface, permettant à l’Assemblée générale des Nations Unies de condamner l’agression russe, à Bruxelles, c’est la directive 2001/55/CE « relative à des normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées » qui, vingt ans après son adoption, trouve un contexte favorable à son application. Il faut dire que les hésitations passées – pour dire le moins – ont aussi une autre raison : d’ordinaire les conflits sont loin. Or l’Union européenne se retrouve aujourd’hui dans la situation de ces États – africains ou moyen-orientaux pour la plupart – qui, voisins des conflits, accueillent la majorité des exilés de la guerre de par le monde. Dans ces conditions, et sur proposition de la Commission, le Conseil de l’Union européenne a donc décidé le 4 mars dernier de faire jouer le mécanisme de la protection temporaire dans une décision d’exécution sans précédent et adoptée à l’unanimité.

De quoi s’agit-il ?

Proposée à l’initiative de l’Allemagne, alors en première ligne face aux déplacements provoqués par le conflit dans les Balkans au cours des années 1990, la directive permettant de mettre en œuvre la protection temporaire a été expressément conçue pour réagir aux « afflux massifs », créer les conditions d’une solidarité entre États membres, et permettre une protection rapide des exilés. Elle est censée permettre de répondre immédiatement au besoin de protection des masses chassées par la guerre (les formalités étant réduites au minimum), de protéger les autorités traditionnelles de l’asile des risques de submersion des demandes de protection, et d’éviter la fragmentation des réponses apportées par les États membres à ces situations. En l’espèce, le Conseil de l’UE reconnait dans sa décision que des « parties considérables du territoire ukrainien constituent désormais des zones de conflit armé d’où des milliers de personnes ont fui ou sont en fuite » et qu’en à peine une semaine de conflit, plus de 650 000 personnes déplacées étaient arrivées dans l’Union en provenance d’Ukraine en passant par la Pologne, la Slovaquie, la Hongrie et la Roumanie (plus de 2 millions aujourd’hui). Le Conseil reprend alors les données du Haut-Commissaire des Nations unies pour les réfugiés (HCR) et estime que, « dans le scénario le plus pessimiste », jusqu’à 4 millions de personnes pourraient fuir l’Ukraine. L’« afflux massif » est donc caractérisé et le mécanisme peut être déclenché.

Contenu de la protection

En quoi consiste alors cette protection temporaire ? Elle vise à offrir, à certains groupes pré-identifiés de personnes un statut spécifique permettant d’être en situation régulière et de jouir de droits harmonisés offrant un niveau de protection minimal au sein d’un État membre de l’Union – sauf au Danemark qui n’est pas lié par ce mécanisme mais qui semble toutefois vouloir offrir une protection équivalente aux réfugiés ukrainiens. Ce statut se situe en quelque sorte à mi-chemin entre celui des demandeurs d’asile et celui des protégés sur les fondements ordinaires de l’obtention de l’asile au sein de l’Union européenne (réfugié au sens de la convention de Genève de 1951 et bénéficiaire de la protection subsidiaire) : la Commission évoque à cet égard et très explicitement un « asile exceptionnel ». Le protégé aura en particulier accès à un document provisoire de séjour et, selon les cas et sous certaines conditions, à un hébergement ou à une aide financière pour en trouver un, à l’allocation pour demandeurs d’asile, au marché du travail, à une aide sociale, aux soins médicaux et à l’éducation. Temporaire, cette protection est prévue pour durer un an, susceptible d’être prorogée « automatiquement » pour deux périodes de six mois. La Commission, qui assurera un suivi et un réexamen constants de la situation, peut néanmoins proposer au Conseil de mettre fin à la protection si la situation en Ukraine permet un retour sûr et durable des personnes en ayant bénéficié.

Un champ d’application encore incertain

La générosité ainsi affichée se mesure à l’étendu des personnes susceptibles d’en bénéficier. En l’espèce, la décision de mise en application de la protection temporaire précise, en son article 2, que plusieurs catégories de personnes y sont éligibles pour autant qu’elles aient fuit l’Ukraine à compter du 24 février dernier. Une leçon générale : plus le lien entre la personne et l’Ukraine apparait ténu, moins les États membres ont d’obligations de protection à son égard. Précisément, en relèvent d’abord de plein droit « les ressortissants ukrainiens résidant en Ukraine », les apatrides et les bénéficiaires d’une « protection internationale ou d’une protection nationale équivalente en Ukraine » et, enfin, les membres de la famille de ces deux groupes. Pour les ressortissants non ukrainiens ou les étrangers non protégés au titre de l’asile, la protection temporaire s’appliquera uniquement s’ils ne sont pas en mesure de rentrer dans des conditions sûres et durables dans leur pays ou région d’origine. La décision distingue alors à titre principal ceux qui bénéficiaient à la date critique d’un titre de séjour permanent valide et les « autres personnes » y compris les apatrides et ressortissants étrangers en séjour régulier. S’agissant des premiers, les États membres disposent du choix de leur accorder la protection temporaire ou « une protection adéquate en vertu de leur droit national ». Les seconds – sont ici visés principalement les étudiants ou les travailleurs étrangers autorisés à séjourner en Ukraine pour une courte période – peuvent en revanche être privés de toute protection si les États décident de ne pas les faire profiter de ce mécanisme européen.

Si le bénéfice de la protection temporaire est ainsi aléatoire pour une grande partie des non-ukrainiens, encore faut-il qu’ils puissent être en mesure de la solliciter. En matière d’asile – quel qu’il soit – l’obstacle principal reste en effet l’accès au territoire de l’État de protection. En l’occurrence, les ressortissants Ukrainiens étaient déjà exemptés de visa depuis 2017 à condition de bénéficier d’un passeport biométrique. Pour les autres, il n’y a certes pas ici de mer à traverser, mais il n’en reste pas moins que les États membres gardiens de la frontière orientale de l’Union européenne savent se montrer zélés – on se souviendra ainsi qu’à l’automne dernier, douze États membres ont réclamé une aide financière de l’Union pour construire un mur aux frontières extérieures de celle-ci. Eu égard à la situation en Ukraine, la Commission a adopté des lignes directrices sur la simplification du contrôle aux frontières et la bienveillance à avoir à l’égard des personnes ne disposant pas des documents nécessaires et valides. À ce titre – et ce n’est pas le moindre des paradoxes dans cette affaire – l’Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (Frontex), l’Agence de l’Union européenne pour l’asile (AUEA) et l’Agence de l’Union européenne pour la coopération des services répressifs (Europol) pourront apporter un soutien opérationnel aux États membres qui les sollicitent y compris pour mettre en application la décision. Il n’est toutefois pas certain que lesdites recommandations soient appliquées de manière uniforme à tous ceux et celles qui fuient pourtant la même violence et qu’elles soient aptes à mettre fin aux pratiques discriminatoires déjà  recensées. Dans une position récemment adoptée, le HCR appelle en ce sens tous les pays à permettre aux civils de toutes nationalités fuyant l’Ukraine d’accéder à leur territoire sans discrimination et à garantir le respect du principe de non-refoulement – soit l’interdiction d’éloigner de quelque manière que ce soit un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.

Une solidarité à l’égard de l’Ukraine affirmée, une solidarité mutuelle négligée ?

Il est à craindre que la solidarité européenne ne s’exprime qu’à l’égard de l’Ukraine et de son peuple, et que cette première activation de la protection temporaire peine à incarner la solidarité que se doivent mutuellement les États membres dans la gestion des afflux massifs.

Les exilés de cette guerre ont en effet le choix de l’État de protection ! Là où l’ensemble du régime d’asile européen commun est fondé sur une lutte contre les déplacements secondaires des demandeurs d’asile au sein de l’espace Schengen (Asylum shopping), le Conseil estime ici que les ressortissants ukrainiens peuvent mettre à profit le droit de circulation au sein de l’espace Schengen pendant 90 jours pour « choisir l’État membre dans lequel ils souhaitent bénéficier des droits attachés à la protection temporaire et rejoindre la famille et leurs amis au sein des vastes réseaux de diaspora qui existent actuellement dans l’ensemble de l’Union ». C’est même ce choix des ressortissants ukrainiens – rien n’est prévu pour les autres bénéficiaires potentiels – qui est censé faciliter « l’équilibre des efforts entre États membres, réduisant ainsi la pression sur les systèmes nationaux d’accueil ». Plus encore, ce n’est qu’à l’égard de l’État qui a délivré le titre de séjour en application de la décision que son bénéficiaire pourra se prévaloir des droits découlant de la protection temporaire. En somme, et quand bien même les États sont convenus par une déclaration (dont le caractère obligatoire peut par ailleurs être interrogé) de ne pas renvoyer les bénéficiaires vers l’État qui lui a accordé sa protection, ceux-ci n’ont aucun droit à ce qu’elle soit transférée d’un État membre à un autre. Contrairement à l’esprit initial du régime, et à ce que la directive ici mise en œuvre demande, un système de répartition des bénéficiaires entre les différents États membres n’est pas prévu à ce stade ; tout juste est-il envisagé une coopération coordonnée par la Commission dans le cadre récent du réseau de préparation et de gestion de crise en matière de migration. Gageons que les États membres n’ont pas encore pu, dans l’urgence, s’accorder sur les capacités d’accueil de chacun. Il n’est toutefois pas certain que cette indétermination n’engendre pas quelques tensions au regard de la concentration actuelle des migrants en provenance d’Ukraine dans les États d’Europe de l’Est – dont ceux du Groupe de Višegrad historiquement très hostiles à l’accueil de demandeurs de protection. C’est en tout cas déjà le cas entre des États pourtant bien moins touchés.

Articulation entre l’asile exceptionnel et temporaire et l’asile de droit commun

Une fois la sidération passée, la difficulté ne manquera pas de se présenter ou de s’intensifier. En effet, entre deux guets et pour heureuse qu’elle soit, l’application de cette protection temporaire ne doit pas faire oublier que celles et ceux qu’elle concerne peuvent être des réfugiés au sens – le vrai – de la Convention de Genève et bénéficier alors d’un asile plus pérenne mais surtout plus solide. Il faut en effet rappeler que la protection temporaire est par essence un instrument de régulation des demandes d’asile. Elle permet de ne pas faire peser ces demandes de protection sur les autorités de droit commun de l’asile mais elle ne vient en aucun cas se substituer à la protection permise par la Convention de 1951, voire, même si le texte de la directive 2001/55 n’est pas parfaitement clair sur ce point, par le droit européen lui-même, dont la « Directive Qualification » prévoit une protection dite « subsidiaire » pour les civils fuyant, précisément, un conflit armé. Le bénéficiaire de la protection temporaire conserve ainsi la possibilité de faire une demande d’asile. Or, le Conseil de l’UE le rappelle dans sa décision :  l’expérience tirée de la guerre dans l’est de l’Ukraine depuis 2014 montre que la moitié des Ukrainiens parvenus dans l’Union ont demandé une telle protection internationale. Ce sont ainsi, parmi les bénéficiaires de la protection temporaire, autant de demandeurs d’asile et de personnes éligibles à l’asile en puissance. Or, d’une part, le mécanisme « Dublin » répartissant la responsabilité du traitement des demandes d’asile entre États membres s’applique à ceux qui déposeront une demande d’asile et, d’autre part, ces demandeurs d’asile – qui continuent de bénéficier de ce statut temporaire en l’attente de la décision des autorités de l’asile et qui le restent en cas de rejet – se verront accorder un titre de séjour plus pérenne et des droits renforcés en cas de décision positive par leur État de protection.

Dans l’immédiat, en France c’est, selon les dispositions pertinentes du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), aux préfets de département que revient la charge de remettre à toute personne de plus de 18 ans une autorisation provisoire de séjour valable six mois portant la mention « bénéficiaire de la protection temporaire ». C’est donc l’autorité préfectorale qui est chargée d’un travail « d’éligibilité ». Celui-ci est certes simplifié. D’une part en effet, il fait l’économie de l’appréciation de l’existence de craintes en cas de retour – pour les Ukrainiens tout du moins. D’autre part, il n’impose pas, contrairement aux fondements ordinaires de l’asile, d’identifier des déserteurs – hypothèse qu’on ne saurait exclure en raison de la mobilisation décrétée – ou d’isoler les civils des combattants – distinction difficile lorsque les premiers prennent les armes pour repousser une invasion. Débarrassée de ces aspects, l’éligibilité peut malgré tout susciter quelques difficultés dans l’identification de l’appartenance aux diverses catégories identifiées. Le préambule de la décision anticipe déjà le fait que « les personnes souhaitant bénéficier de la protection devraient être en mesure de prouver qu’elles remplissent ces critères d’éligibilité en présentant les documents pertinents aux autorités compétentes ». C’est par ailleurs également aux préfets d’estimer lors de ce rendez-vous s’il y a lieu d’exclure de cette protection les personnes pour lesquelles « il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’[elle] ait pu commettre » l’un des motifs d’exclusion emprunté à la Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés (crime contre la paix, de guerre, contre l’humanité, crime grave de droit commun, agissement contraires aux buts et aux principes des Nations Unies), d’une part, ou la personne dont la « présence en France constitue une menace pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l’État ». Car dans ces hypothèses, point de protection temporaire. Il n’est à ce titre pas nécessaire d’être familier avec le quotidien des autorités de l’asile pour mesurer la précaution avec laquelle ces notions doivent être maniées et souligner qu’une telle expertise peut manquer à l’agent préfectoral pressé. Et comment concilier concrètement cette exigence avec l’immédiateté recherchée de la protection temporaire ? Quid aussi des personnes parvenues au sein de l’Union avant le 24 février dernier qui n’ont pas sollicité de protection, qui sont en cours de procédure, ou qui ont vu leur demande rejetée par les autorités de l’asile ? La maigre souplesse d’appréciation laissée par la décision aux mains des États membres pour les personnes présentes (pour étude ou travail) sur leur territoire « un peu avant » cette date est loin de purger toutes les difficultés. La situation actuelle semble en toute hypothèse commander un réexamen des demandes qui tienne compte, comme l’indique le HCR dans sa position, du changement fondamental de circonstances en Ukraine.

Ces rapports entre un asile temporaire et exceptionnel et l’asile de droit commun questionnent aussi les conditions d’accueil qui seront réservées aux bénéficiaires. Ainsi reste-t-il notamment à s’assurer que les conditions matérielles d’accueil disponibles dans les États membres de l’Union soient rapidement rehaussées et répondent à la demande d’accompagnement des exilés de guerre ici protégés. Or, ce système se révèle dans beaucoup d’États membres, France y compris, à bout de souffle, éprouvé par un manque criant de ressources. Il ne faudrait pas de ce fait que l’accueil des « protégés temporaires » se fasse au détriment de celui qui est dû aux autres réfugiés. On observe pourtant déjà des initiatives, comme la gratuité des transports pour les seuls Ukrainiens, qui ne manquent pas d’interroger. Pour le reste, il faut espérer que les multiples élans de solidarité observés à tous les échelons (associations, villes, particuliers, etc.) et relayés par les États répondent aux besoins exprimés.

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Couplée à l’histoire de son adoption, cette première activation de la protection temporaire enseigne ainsi qu’elle est un instrument dont la vocation, implicite dans le texte mais désormais explicite dans les déclarations, est de traiter des flux exclusivement européens. Elle s’inscrit dans les réactions plus globales de l’Union européenne décidées au titre de sa Politique étrangère et de sécurité commune. La proposition de décision d’activation du mécanisme par la Commission précise ainsi qu’elle fait partie « d’un ensemble complet d’actions de l’UE qui répondent à l’incursion militaire russe en Ukraine ». C’est peut-être cet aspect, davantage que la volonté d’aider la Pologne qui accueille pour l’instant la majorité des exilés, qui a conduit à cette décision sans précédent. Dans sa décision, le Conseil de l’UE ne se prive d’ailleurs pas de citer les conclusions du Conseil européen du 24 février, condamnant « avec la plus grande fermeté l’agression militaire russe non provoquée et injustifiée contre l’Ukraine, en soulignant la violation flagrante du droit international et des principes de la charte des Nations Unies ». Dit autrement, on fait autant le constat ici d’un afflux de personnes en besoin de protection que le procès de l’État jugé responsable du phénomène.

L’activation, sous présidence française du Conseil de l’Union européenne, de la protection temporaire apparaît en définitive comme une réponse nécessaire aux migrations engendrées par la guerre en Ukraine. Il faut s’en réjouir même si nombre d’incertitudes demeurent en l’état actuel. Chacun pourra aussi regretter, en écho, le silence longtemps gardé par l’Europe au regard de crises de magnitude comparable, qui révèle, en creux, ce que cette décision inédite doit à la solidarité avec le régime ukrainien et à la volonté de disqualifier l’agression russe. Elle contribue assurément à montrer que l’Europe fait corps. L’avenir dira finalement si ce tournant n’aura été que conjoncturel ou se révèlera structurel. L’Europe s’étant toujours faite dans les crises sinon les guerres, il n’est pas interdit d’espérer que l’activation de la protection temporaire s’inscrive finalement dans la durée.

Auteurs en code morse

Julian Fernandez, Thibaut Fleury Graff et Alexis Marie

Julian Fernandez (@julio_fz) est Professeur à l’Université Paris 2 Panthéon Assas, directeur du Centre Thucydide, co-directeur du DU droit de l’asile. Il est l’auteur de nombreux ouvrages et chroniques sur les relations internationales, la justice pénale internationale et l’exil de guerre.

Thibaut Fleury Graff (@fleurygraff) est Professeur à l’Université Paris-Saclay (UVSQ), dont il co-dirige le M2 Droit international et européen des droits fondamentaux. Entre autres nombreux articles et ouvrages, il est l’auteur avec Alexis Marie de Droit de l’asile (PUF 2021, 2e ed.).

Alexis Marie (@alexilence) est Professeur de droit public à l’Université de Bordeaux. Il est directeur adjoint du Centre de Recherche et de Documentation Européennes et Internationales.